李克宁：怎样对付一个无法无天的总统？（3）
美国华人
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(Photo courtesy of Phil Roeder | Flickr)
经过一年多的奋斗，特朗普的旅行禁令的法律地位终于有了最高法院给出的结论：最高法院的判决Trump v. Hawaii 书 (2018) 不久前出来了。从表面上来看, 最高法院确实以5-4的投票结果，判特朗普赢了，他的旅行禁令可以继续执行。特朗普自己也声称这是一个“美国和美国宪法的巨大胜利 (“tremendous victory for this country and the Constitution”)。
然而事实上，特朗普的赢并没有那么“巨大”。 确实，最高法院判了这个第三版的旅行禁令不违宪，属于总统正常权力范围之内。然而，正是美国的公民社会（civil society）对特朗普这个随心所欲的总统，没有听之任之，而是勇于挑战，迫使白宫不得不对当初的极为草率、荒唐的第一版旅行禁令（EO1，被普遍称为“禁穆令”）做了两次重大修改，最后在EO1发布9个月之后，才由最高法院认可，第三版（EO3）可以付诸执行。这次的判决，只是说第三版可以继续执行。
让我们回顾一下：与第一版（EO1）相比，第二版（EO2）就已经让可能受影响的人有足够的时间准备和计划由禁令带来的生活上的改变（而不是马上执行，以致很多拿了有效签证的人在到达美国之后在机场被禁入境、被迫回头），而且已经有签证的不再受影响；叙利亚难民不再被永久禁止；伊拉克也不再在被禁国家名单上。第三版（EO3）更是基于“美国外交部在与[被禁]国家的政府充分沟通过之后，确定对方不愿意或者不能够提供充分的信息”，禁止批准这些国家的公民的签证申请；但如果情况变了，这些国家就可以被从名单上去除”。EO3还增加了两个非穆斯林国家：北朝鲜和委内瑞拉，从而在表面上看来，这个行政命令的第三版不再是单独针对穆斯林国家的。因此，与EO1相比，EO3已经有了本质的差别。
第三版旅行禁令影响的国家。（图片来自网络）
简言之，尽管美国总统很有权，尽管移民法和外交事务是总统和行政机关的专享领域（国会和法院无权过问），但总统的行为仍然必须在宪法的范畴之内。总统不能无法无天，总统颁布的行政命令，必须合法，不能以种族、信仰和国别为理由歧视任何人。
而真正值得讨论的，是这个将近100页的最高法院的判决书文本。
美国最高法院的历史上，最臭名昭著的两个案例，第一无疑是Dred Scott v. Sandford (1857), 第二应该就是Korematsu v. United States (1944)。前者说非裔美国人，因为在来到美国大陆之时没有公民待遇，因此在美国建国之后也就无法享有公民待遇、甚至不能起诉。 后者说，美国总统（大名鼎鼎的罗斯福），在日本偷袭珍珠港之后，有权以“可能的”国家安全因素为理由，将所有的日裔美国人关进集中营。这两个判例，被钉在了美国司法史的耻辱柱上，因为它们是赤裸裸的以种族而歧视。
（图片来自网络）
Dred Scott 的判决书一出，举国震动。经济上，马上导致了“1857年大恐慌(The Panic of 1857)”，包括东西大铁路公司的倒闭，和西部正在开发的地区的经济危机和银行倒闭。 政治上，怎么说呢，该判决颁布后四年，解放奴隶、为黑人争取公民权的美国内战爆发。美国内战结束后一年的1866年，国会通过了“1866年民权法案”；1868年，美国宪法第14修正案生效，完全推翻了Dred Scott, 给予所有在美国出生或者归化的人公民权，规定任何法律都不得歧视（“equal protection under the law”）, 而且公民的合法权益不得未经正当程序被剥夺（due process of law）。这些反歧视和正当程序规定，不仅适用于种族，也在后来的不断发展中，被延伸至性别、性取向、年龄、国别、宗教信仰等等。
1998年1月15日，克林顿总统授予Fred Korematsu总统自由勋章（Photo courtesy of the William J. Clinton Presidential Library）
Korematsu的判决书自出台之后，也一直广受谴责。Fred Korematsu于1943年被判“逃避监禁”有罪。但40年后，他于1983年挑战他当年的有罪判定（conviction of evasion of internment）。1988年加州联邦地区法院认为，当初政府律师故意隐瞒证据，因此同意推翻他的有罪记录。美国政府的律师隐瞒的证据包括从美国海军，联邦调查局（FBI），和联邦通讯委员会（FCC）的情报总结。这些情报全面否认日裔美国人对美国国家安全构成威胁，甚至有任何对美国国家安全有害的不良行为。当年司法部的文件则直接指出军方对日裔美国人是间谍的指责纯系编造的谎言。然而，当时代替美国政府打官司的司法部首席律师（solicitor general）隐瞒了这些报告，根本没有让法院看到。
美国国会在1988年的“公民自由法案“中决定对受影响的日裔美国人做出了经济赔偿（按1988年的美元算，每人2万美元）。该法案宣示，当初美国政府的做法，是基于种族偏见，战争恐慌，和政治人物领导力的失败。超过8万2千人得到了赔偿。
美国司法部的首席律师（Solicitor General），也于2011年特别地向最高法院和全社会发表“认错书”（Admission of Error），承认他的前任在1943年所作所为，极为不正当。
但Korematsu判决书的其他方面，尤其其阐述的原则和法理，作为判例法下的先例，在Trump v. Hawaii之前，仍然成立。1988年推翻Korematsu 有罪记录的联邦地区法官说，由于她推翻有罪记录的基础仅仅是“事实错误”，而不是原则和法理的错误，不影响判例的作为判例法先例的效力。2011年Solicitor General 的“认错书”也只是说当时的司法部隐瞒事实，与法院判决的逻辑和法理无关。2014年，曾经代表过Korematsu等被告的14个律师上书司法部，要求美国政府出面，让最高法院声明Korematsu不再是有效先例，但没有结果。
Kris Kobach，堪萨斯州州务卿，前肯萨斯州共和党主席。（图片来自：维基百科）
2017年，在特朗普竞选期间，Kris Kobach，当时堪萨斯州的州务卿，就声称，Korematsu作为判例法，给了美国总统以国家安全的名义，要求所有移民进行类似“户口”性质登记的权力。（这位Kobach先生也曾经声称，Kansas至少有2万非法移民投了民主党的票。他因此在堪萨斯规定了美国最严格的选民登记要求。这个要求后来被法院宣判违宪。他的办公室大张旗鼓地调查非法投票，只发现了9个非法投票者，其中7个是共和党人，因为年龄较大对选民登记的规定理解有误）。
Trump v. Hawaii否定了Korematsu作为有效判例的地位。投票认为特朗普的EO3不违宪的5位保守派大法官们非常小心，不想成为历史的罪人。他们的投票尤其是判决书是历史的记录，永远不会被忘记。自由派的Sonia Sotomayor大法官，在她的言辞严厉的反对意见书中，毫不留情地将本案与Korematsue相提并论，认为最高法院的多数派大法官们没有尽到其应尽的责任。首席大法官John Roberts对这一指责显得很恼火，对之断然否定，并在判决书中正式声明，Korematsu是错误的，是美国司法史上的污点，作为判例，不再有效。
在没有直接挑战一个判例的情况下，最高法院如此推翻过去的一个判例，非常不寻常，但不管如何可喜可贺！这点上来说，Trump v. Hawaii确实是美国和美国宪法的胜利。
至于Trump v. Hawaii中投赞成票的大多数，能否避免Dred Scott和Korematsu 两案的大多数的命运，被钉上历史的耻辱柱，还要时间来决定。因为确实，Trump v. Hawaii与Korematsu在一点上非常类似：两者都是以定义模糊的“国家安全原因”为由，对一群“不招人喜欢的“ 人采取歧视性的措施，尽管没有证据证明，这群人比其它人对国家安全的威胁更大。在Korematsu案中，对日裔美国人的有利证据被政府隐瞒；在Trump v. Hawaii中，特朗普政府拒绝提供其自己的情报机构的关于这些被禁国家的公民对美国国家安全的分析结果。
Kennedy的简短的concurrence, 一方面严厉指责特朗普竞选期间的言论是歧视的、甚至是可耻的，一方面又说这些言论不是法院可以干涉甚至评论的，只是希望总统不要忘记他曾经宣誓要捍卫美国宪法的意义和承诺。这实在是非常苍白无力，不得不让我想起“失败主义”defeatism这个词，是一个最高法院大法官的渎职。引用一下当年Jackson大法官反对判Fred Korematsu有罪时的一段话：对总统的这种行为听之任之，“就是将一把子弹上膛的枪，放在一个可以利用莫须有的国家安全为借口的人手中”，任其向他看不顺眼的人扫射。
Kennedy大法官已经退休了，Trump v. Hawaii作为他的最后一个判例，令人遗憾。特朗普已经提名Brett Kavanaugh作为大法官人选接替Kennedy, 也是他上任后不久已经任命的第二个最高法院大法官。新的最高法院会是什么样子？今后20年美国的司法何去何从？你还会认为政治是个抽象、遥远的东西吗？
日裔美国公民联盟（The Japanese American Citizens League）和Fred Korematsu的后代们，在Trump v. Hawaii一案的审理期间极力为美国的少数族裔不受歧视大声疾呼，并聘请了最高法院诉讼经验丰富的专业律师撰写了“法庭之友“意见书。
在这场为少数族裔争取法律上的平等待遇的抗争中，在美华人的声音却是微弱的，甚至是缺失的。相反，华人似乎在对黑人和西裔以较低的SAT等标准考试考分 “通过affirmative action”, “挤占”了“亚裔”上藤校的名额更耿耿于怀，并且在一个极端右翼的组织的协助下，起诉Harvard大学。注意，印度和日本裔美国人没有参与，菲律宾、太平洋岛裔美国人更是不会参与对Harvard的诉讼。丢人现眼的，只是部分华人。很少有人注意到，这个支持华人诉讼哈佛的组，“Students for Fair Admissions”乃由Edward Blum成立，其主要经费来自Donors Trust, 也是Fisher v. University of Texas的推手。不过Fisher一案，最后最高法院认可了德州大学Austin校区入学时考虑学生种族背景的做法。
很多华人新移民，似乎不知道或者已经忘记，今天美国少数族裔（包括华裔）享受的政治待遇，是当年和今天黑人、日本人的不懈抗争的结果。
如今中美贸易大战已经开始。在特朗普宣布给中国500亿美元商品施加关税后的第二天，白宫贸易和制造业政策办公室（White House Office of Trade and Manufacturing Policy）颁布了一项长达35页、题为“中国的经济战略如何威胁美国和世界技术和知识产权”的报告，用“经济侵略”一词来描述中国的经济策略，并把中国列为美国经济乃至全球经济的威胁。
（图片来自：白宫网站）
这份报告真实地反映了特朗普政府对于中国的经济和技术崛起的看法。本文无意评论中国政府的经济政策。但该报告中有一节，标题是“作为中国的非传统方式的信息收集者的在美华人”，特别应该令在美华人担心。报告这里直接了当地将在美国的华裔人有针对性地提出来进行分析，将所有华人当成对美国国家安全带来隐患的嫌疑对象。
报告首先指出每年有超过30万的中国人来美国就读大学，或在美国国家实验室、创新中心、科技孵化器和智库部门工作。中国公民现在占美国本科留学生的大约三分之一，占科学、技术、工程或数学（STEM）方向的研究生的25%。因为这些中国公民可能获得尖端的信息和技术，中国政府鼓励中国科学家和理工科学生去 “掌握未来对关键军事系统至关重要的技术”， 并可能试图操纵甚至逼迫包括不知情或不愿意的中国公民在内的人，成为“非传统的情报员”，为北京提供军事情报和服务。
（图片来自：参议院网站截屏）
报告引用了FBI局长Wray2018年2月在参议院情报委员会一次听证会的发言：“中国人利用我们美国人引以为自豪的、开放的科学研究环境。我们试图做的事情之一是把中国的威胁视为不仅是整个来自他们政府的威胁，而是一个全面的中国社会的威胁。我认为这需要美国有一个全面的、全社会配合性的回应。” （”But they're taking advantage of [the very open research and development environment that we have], so one of the things we're trying to do is view the China threat as not just the whole-of-government threat, but a whole-of-society threat on their end, and I think it's going to take a whole-of-society response by us.”）
五角大楼的Defense Innovation Unit Experimental (DIUx) 在2018年1月发布了一份“中国的技术转移战略(China’s Technology Transfer Strategy)”报告，也特别注明，“学术界的中美交流，让一些来自中国的科学和工程方向的学生经常参与主导一些项目。这些项目有的成为一些涉及军事应用的核心技术，且随着时间推移，成为无意之间开始触犯美国出口技术法的起因。”
特朗普政府，一方面限制合法移民，阻止、刁难受过良好教育的外国学生通过正当途径留在美国为美国效劳，一方面又指责中国留学生学成回国是“偷窃”美国的技术，或者“不正当地”利用美国的科技教育机会。这种互相矛盾的说辞，反映的无非是发自内心的对华人群体（其实是所有非白人群体）的歧视。
不管是FBI局长的发言，还是五角大楼的报告，玩的是同样的把戏：将所有的在美的华人，以“莫须有”的嫌疑，统统归类为可能的中国政府的间谍。什么无罪推定，什么正当程序，一旦涉及到中国的“经济侵略”，统统可以被忽略。最令人恐怖的是，FBI局长先生口中的“全社会性的配合”是什么？是否包括当年将Vincent Chin （误认Chin是抢了他们工作的日本人）打死的底特律酒吧暴徒那样的行为？抑或是举着燃烧着的十字架的三K党，或者他们的新纳粹徒子徒孙？记住，特朗普从来都没有谴责过这些种族主义暴徒和他们的行为。
不要以为FBI局长和五角大楼只是在指责在美的中国公民。长了一张亚裔面孔的华人美国公民，从来就有“永远的外国人”之虞，因此在充满种族仇恨和歧视的人眼中，有罪推定也适合于你。一旦一个新的“Chinese Internment Order（拘禁华裔令）”成为现实，你的美国护照有可能毫无作用。
Trump v. Hawaii的多数派大法官们仍然在说，美国国家安全、外交事务是总统的特权。伊拉克、Guantanamo军事监狱中仍然被囚禁的“恐怖主义嫌疑分子”、禁穆令或旅行禁令，一路下来，没有例外。“眼睛永远睁不大”的华人，即使被某些人冠以“模范少数民族”帽子的一部分，在真正的“Trump Country（特朗普国度）”，如果没有“equal protection（平等保护）”，没有“due process（正当法律程序）”, 会好吗？
1901年11月20日“The San Francisco Call”报纸的封面，报道“排华大会（Chinese Exclusion Convention）”召开，为保卫美国的劳工而战。（图片来自：美国国会图书馆）
行文至此，我还没有提到“The Chinese Exclusion Act（排华法案）”，以及与之相关的对华人的歧视、谋杀史，
2016年总统大选前，美国新纳粹（Neo-Nazis）团体集会支持特朗普。（图片来自：YouTube视频截图）
至于特朗普，他本是个商人，“国之重器“在手一段时间后，他会变吗？他会在乎历史的眼光吗？一个七十多岁的“商场混混”，会有那种“江山依旧在，几度夕阳红“的谦卑感和责任感吗？我知道，Steve Bannon和 Steve Miller以及他们代表的歇斯底里的白人至上主义者是绝对不会有的。
作者简介
李克宁博士是美国德茂律师事务所(Duane Morris LLP)亚太区知识产权部的负责人。他有在美国和中国二十年之久的知识产权法律服务经验。他坚信独立于执政者的，全面、透明而又公正的法律制度，是中国走出300年王朝循环的必要条件，且比德、赛两先生更重要。
作者：李克宁
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